Reforma tributária exige revisão de contratos de concessão pública
Introdução
A implementação da reforma tributária no Brasil, materializada pela Emenda Constitucional nº 132/2023, traz profundas transformações no sistema de arrecadação nacional, com impactos diretos sobre os contratos de concessão celebrados entre o poder público e a iniciativa privada. A substituição gradual de cinco tributos (ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS) pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) altera substancialmente a equação econômico-financeira desses contratos, tornando imperativa sua revisão.
Os setores de infraestrutura, particularmente energia, saneamento e transporte, enfrentam o desafio de adequar seus modelos de negócio à nova realidade tributária. A questão central reside na necessidade de preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, princípio fundamental do direito administrativo brasileiro consagrado no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei nº 8.666/1993.
O princípio do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão
O equilíbrio econômico-financeiro constitui elemento essencial dos contratos administrativos de longo prazo, especialmente nas concessões de serviços públicos. Conforme estabelece o artigo 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos podem ser alterados para restabelecer a relação inicialmente pactuada entre os encargos do contratado e a retribuição da administração, quando sobrevierem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis.
A Lei nº 8.987/1995, que disciplina o regime de concessão e permissão de serviços públicos, reforça esse princípio em seu artigo 9º, §4º, ao determinar que em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo concomitantemente à alteração. Esse dispositivo legal fundamenta o direito dos concessionários à revisão contratual diante das mudanças tributárias decorrentes da reforma.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sido consistente ao reconhecer que alterações legislativas tributárias que impactem significativamente os custos operacionais das concessionárias configuram álea extraordinária, ensejando o direito ao reequilíbrio contratual. Essa compreensão jurisprudencial fortalece a posição dos concessionários na busca pela adequação dos contratos à nova realidade tributária.
Impactos específicos da reforma tributária nas concessões
A transição para o novo sistema tributário apresenta desafios particulares para cada setor de infraestrutura. No setor elétrico, regulado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a mudança na sistemática de tributação afeta diretamente a composição tarifária, exigindo revisão dos contratos de concessão de geração, transmissão e distribuição de energia.
Para o setor de saneamento básico, a Lei nº 14.026/2020 (novo marco legal do saneamento) já havia estabelecido metas ambiciosas de universalização dos serviços. A reforma tributária adiciona nova camada de complexidade, pois altera a estrutura de custos dos prestadores de serviços, sejam empresas estaduais, municipais ou privadas. Os contratos de concessão e de programa precisarão incorporar as novas alíquotas e sistemáticas de arrecadação.
No segmento de transportes, especialmente nas concessões rodoviárias reguladas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a mudança tributária impacta tanto os custos operacionais quanto os investimentos em infraestrutura previstos contratualmente. A necessidade de revisão tarifária torna-se evidente para manter a viabilidade econômica das concessões.
Mecanismos de reequilíbrio contratual
A legislação brasileira prevê diversos instrumentos para promover o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. O reajuste tarifário, previsto contratualmente e aplicado mediante índices de correção monetária, constitui mecanismo ordinário de manutenção do equilíbrio. Contudo, diante de alterações estruturais como a reforma tributária, torna-se necessário recorrer à revisão extraordinária.
A revisão extraordinária pode materializar-se através de diferentes modalidades: alteração do valor da tarifa, modificação do prazo de concessão, ajuste nas obrigações de investimento, ou combinação dessas medidas. A escolha do mecanismo mais adequado dependerá das características específicas de cada contrato e setor, sempre observando o interesse público e a continuidade do serviço.
O processo de revisão deve ser conduzido pelas agências reguladoras competentes, observando os princípios da transparência, motivação e participação social. A realização de audiências públicas e consultas públicas torna-se fundamental para legitimar as decisões de reequilíbrio, conforme determina a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal.
Desafios na implementação das revisões contratuais
Apesar do reconhecimento legal do direito ao reequilíbrio, a implementação prática das revisões contratuais enfrenta obstáculos significativos. A complexidade técnica de mensurar os impactos da reforma tributária em cada contrato específico demanda estudos econômico-financeiros detalhados, considerando as particularidades setoriais e regionais.
As agências reguladoras enfrentam o desafio de processar simultaneamente múltiplos pedidos de revisão, o que pode gerar atrasos e insegurança jurídica. A necessidade de uniformização de critérios e metodologias entre diferentes setores regulados torna-se evidente para garantir isonomia e previsibilidade nas decisões.
Outro aspecto relevante refere-se à fase de transição prevista na reforma tributária. Durante o período de implementação gradual dos novos tributos, os contratos de concessão conviverão com regimes tributários híbridos, exigindo mecanismos de ajuste dinâmico que contemplem as diferentes etapas da reforma.
O papel das cláusulas de matriz de riscos
Os contratos de concessão mais recentes incorporam matrizes de risco detalhadas, estabelecendo a alocação de responsabilidades entre poder concedente e concessionário. A reforma tributária, por sua magnitude e caráter extraordinário, geralmente enquadra-se nos riscos alocados ao poder concedente, reforçando o direito ao reequilíbrio.
Contratos anteriores à disseminação das matrizes de risco demandam interpretação à luz dos princípios gerais do direito administrativo e da teoria da imprevisão. A aplicação analógica dos conceitos desenvolvidos na Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs) pode auxiliar na resolução de conflitos interpretativos.
Implicações práticas
Para os gestores públicos, a reforma tributária impõe a necessidade de revisão sistemática do portfólio de contratos de concessão, priorizando aqueles com maior impacto econômico-financeiro. A criação de grupos de trabalho interinstitucionais, envolvendo ministérios setoriais, agências reguladoras e órgãos de controle, mostra-se fundamental para coordenar o processo de revisão.
Os concessionários devem estruturar suas demandas de reequilíbrio com base em estudos técnicos robustos, demonstrando quantitativamente os impactos da reforma em suas operações. A contratação de consultorias especializadas e a manutenção de diálogo constante com os reguladores tornam-se estratégias essenciais para o sucesso nas negociações.
Do ponto de vista processual, recomenda-se a formalização tempestiva dos pedidos de revisão, observando os prazos e procedimentos estabelecidos em cada contrato e regulamento setorial. A documentação completa dos impactos tributários, incluindo projeções de fluxo de caixa e análises de sensibilidade, fortalece a fundamentação dos pleitos.
Para o Poder Judiciário, antecipa-se aumento na judicialização de conflitos relacionados ao reequilíbrio contratual. A especialização de varas em matéria de infraestrutura e a adoção de mecanismos alternativos de solução de controvérsias, como a arbitragem prevista na Lei nº 9.307/1996, podem contribuir para a resolução mais célere e técnica das disputas.
Conclusão
A reforma tributária representa marco transformador no sistema fiscal brasileiro, com reflexos inevitáveis nos contratos de concessão de serviços públicos. O reconhecimento do direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, embora consolidado no ordenamento jurídico nacional, demandará esforço coordenado de todos os atores envolvidos para sua efetiva implementação.
O sucesso na adequação dos contratos de concessão à nova realidade tributária dependerá da capacidade de construir soluções equilibradas, que preservem a sustentabilidade dos serviços públicos sem onerar excessivamente os usuários. A transparência no processo de revisão e o diálogo construtivo entre poder público e iniciativa privada emergem como elementos fundamentais para superar os desafios impostos pela reforma, garantindo a continuidade e qualidade dos serviços essenciais à população brasileira.
Fonte: Este artigo foi elaborado com base na matéria “Reforma tributária torna necessária revisão de contratos de concessão do poder público” publicada por JOTA, disponível em https://www.jota.info/coberturas-especiais/pulso-da-reforma/reforma-tributaria-torna-necessaria-revisao-de-contratos-de-concessao-do-poder-publico.